“因為糾紛發(fā)生爭吵，一吵就動手，對方跟著還手，這種情況很常見。”劉明祥教授表示，在互毆發(fā)生時，由于雙方均抱有傷害對方的意圖，因此不能因為一方在互毆中后動手，就認定其為正當防衛(wèi)。但如果一方放棄斗毆逃跑，或一方明顯處于弱勢，對方仍然窮追猛打，這時就有可能出現(xiàn)防衛(wèi)行為，需要裁判者根據(jù)現(xiàn)場的情況進行判斷。

　　【案例1】酒后滋事被反擊身亡 防衛(wèi)者無罪

　　2014年10月31日晚上，房某醉酒后對妻子胡某破口大罵，并到廚房拿起菜刀沖她揮砍。過程中，其姐夫楊某出聲相勸，沒想到房某竟兩腳將楊某的房門踹開，持刀砍向了躺在床上休息的楊某。

　　楊某逃到了客廳，并與房某撕打成一團，胡某急忙跑出去找人幫忙，而等她再回到家的時候，房某已經(jīng)渾身是血地倒在地上，當場死亡。楊某稱，當時他下意識摸到了客廳的水果刀，于是持刀反擊。

　　經(jīng)鑒定，房某符合被人用刺器刺擊軀干部，刺破腹主動脈，致失血性休克死亡。其心血中檢出乙醇，含量為每百毫升252.7毫克。

　　檢察機關認為，應當以故意傷害罪追究楊某的刑事責任，但其是為制止正在進行的不法侵害，持刀實施防衛(wèi)行為致人死亡，系防衛(wèi)過當，應當減輕處罰。

　　但楊某的辯護人指出，本案中被害人房某存在重大過錯，楊某的行為屬于正當防衛(wèi)，不應構成犯罪。

　　北京市三中院經(jīng)審理認為，楊某持刀故意傷害他人身體，致一人死亡，檢察機關指控的事實清楚，證據(jù)確實充分。但鑒于楊某是為使本人及他人免受房某正在持續(xù)實施的、嚴重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防衛(wèi)行為，根據(jù)《刑法》關于正當防衛(wèi)和無限防衛(wèi)權的規(guī)定，判決楊某不負刑事責任。

　　【案例2】多人圍毆后反抗 成立防衛(wèi)過當

　　2016年11月29日下午，董某和哥哥騎電動車路過朝陽區(qū)孫河鄉(xiāng)一處水果攤時，與攤主發(fā)生沖突。當晚，兄弟二人又和朋友一起找到郝某理論。

　　目擊者田某回憶，當時郝某被三個人按在地上拳打腳踢，三人打完離開后，郝某起身報警，三人便又返回用腳踢踹郝某，“反反復復打了三四次”。郝某終于爆發(fā)，抄起攤位上的水果刀扎向?qū)Ψ健?/p>

　　被扎傷的就是董某兄弟二人，經(jīng)鑒定，董某兩兄弟所受傷情均為重傷二級，郝某受傷程度為輕傷二級。

　　董某兩兄弟因犯故意傷害罪，均被法院判處有期徒刑6個月，緩刑1年。郝某也因涉嫌犯故意傷害罪被起訴至法院，檢察機關認為，郝某的行為構成故意傷害罪，但系對不法侵害進行防衛(wèi)時超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當。

　　朝陽法院經(jīng)審理認為，本案兩被害人挑起爭端在先，還對郝某進行毆打，因郝某的傷情集中在頭面部且構成輕傷二級，可以認定董某兄弟對郝某實施了較為嚴重的不法侵害。

　　在這種情況下，郝某持刀將董某兄弟二人扎傷，該行為具有正當防衛(wèi)的性質(zhì)，但對方在赤手空拳的情況下，郝某持刀將兩被害人均扎成重傷，此行為明顯超過了正當防衛(wèi)的必要限度，屬于防衛(wèi)過當。

　　因此，朝陽法院認為，檢察機關指控郝某犯故意傷害罪成立，鑒于郝某系防衛(wèi)過當，綜合其他情節(jié)，法院對其依法減輕處罰并適用緩刑，故判處郝某有期徒刑1年6個月，緩刑2年。

　　觀點：一定要別無選擇 增加了維權成本

　　在討論中，有人稱我國關于正當防衛(wèi)的規(guī)定實踐難度太高，甚至提出了“正當防衛(wèi)只能靠跑”的觀點。而劉明祥教授認為，從立法角度看，世界各國對正當防衛(wèi)的規(guī)定都相對偏于原則，不能因此認為我國刑法的規(guī)定存在缺陷。

　　夏俊律師也表示，當前法律對正當防衛(wèi)的規(guī)定本身是合理的，在立法上設立相應標準也十分必要。但由于立法機關沒有針對正當防衛(wèi)制定具體的實施細則，導致各地司法機關對相關案件的裁判標準并不統(tǒng)一。

　　而在案件審理中，法官可能會對被告提出理性質(zhì)疑，例如為什么不立刻報警或其他的救助手段，為什么要用刀反擊沒有持兇器的加害者，等等。

　　“這可能是長期司法裁判中日積月累形成的誤區(qū)，一定要防衛(wèi)人別無選擇才能實施正當防衛(wèi)。”聶素芳說，用理性第三人的視角去看待防衛(wèi)人，要求他在被襲擊時作出所謂的“最佳選擇”，這對處在恐懼驚嚇中的防衛(wèi)人來說是不公平的。而采用高標準來認定正當防衛(wèi)，實際上是增加了被侵害人的維權成本，同時降低了侵權人的違法成本。

　　劉明祥教授表示，在一些國家的刑事法律中，考慮到了行為人在基于恐懼等原因，不能有效控制自己行為的情況下，即使造成了防衛(wèi)過當?shù)慕Y果，也可以不負刑事責任。

　　我國《刑法》雖然沒有類似的規(guī)定，但劉明祥教授認為，根據(jù)現(xiàn)有法律，在司法機關判斷行為人的防衛(wèi)是否明顯超過必要限度時，應當立足于事發(fā)現(xiàn)場的情況。在事后評價時，要從當事人的綜合情況來考慮，不能強求其在緊急情況下一定要作出理性的判斷。

　　在昆山警方的通報中，警方也特別強調(diào)，考量劉某的行為是否屬于行兇，“要根據(jù)現(xiàn)場具體情景及社會一般人的認知水平進行判斷”。

　　但值得注意的一點是，目前，立法機關對于正當防衛(wèi)的理解和適用并沒有詳細的規(guī)定。劉明祥教授建議，有關部門可以出臺相應的司法解釋或指導案例，幫助司法機關針對具體情形作出判斷。

　?。ㄔ}為《百件涉防衛(wèi)案件 七件獲認定 昆山反殺案引發(fā)“正當防衛(wèi)”大討論 建議出臺司法解釋予以明確》）