隨意輕率的組成程序
國際權(quán)威司法機(jī)構(gòu)均有嚴(yán)格的組成程序。
比如，國際海洋法法庭法官由《公約》締約國大會選舉，獲得三分之二締約國表決中三分之二票數(shù)，且該票數(shù)應(yīng)為全體締約國的過半數(shù)當(dāng)選，庭長和副庭長由法庭選舉產(chǎn)生；國際法院法官由聯(lián)合國大會和安理會分別選舉，法定參會人數(shù)過半數(shù)當(dāng)選，法院院長和副院長由法官投票選舉產(chǎn)生。
在組成人員方面，根據(jù)有關(guān)國際規(guī)則和國際司法實(shí)踐，法官和仲裁員的選任應(yīng)盡可能全面代表世界各個(gè)地區(qū)和不同法律體系。
因此，國際法院由來自各大洲的15名法官組成，國際海洋法法庭更有多達(dá)21名法官。
反觀南海仲裁案仲裁庭，首席仲裁員和仲裁員由指定和協(xié)商產(chǎn)生。仲裁庭法定成員為5人。
根據(jù)《公約》附件七第8條規(guī)定，“仲裁庭裁決應(yīng)以仲裁員的過半數(shù)票作出，不到半數(shù)的仲裁員缺席或棄權(quán)，應(yīng)不妨礙仲裁庭作出裁決。”也就是說，以5名仲裁員為例，3名仲裁員參與投票即可作出裁決。
分析人士認(rèn)為，少數(shù)仲裁員對案件包括證據(jù)在內(nèi)的諸多方面擁有絕對控制和自由裁量權(quán)，把涉及重要海洋利益甚至是國家核心利益問題交到多則5人、少則3人手中決定，顯然輕率而無法接受。
“從實(shí)踐中看，強(qiáng)制仲裁這種形式存在很大的缺陷，而這種缺陷在南海仲裁案中暴露無遺。”中國南海研究院院長吳士存說。
此外，在臨時(shí)仲裁庭組建過程中，怪事連連，破綻不斷。
在推選過程中，最初被任命的首席仲裁員、斯里蘭卡前外交官平托，本來是唯一來自亞洲的仲裁員。
然而，平托接受任命后即被發(fā)現(xiàn)其夫人持有菲律賓國籍，這違背了國際司法和訴訟中關(guān)于利益沖突和回避兩項(xiàng)基本原則。
更不可思議的是，平托辭職后不到三個(gè)星期，不在“名單”之列的加納籍法官門薩就被指定為首席仲裁員。
這樣，最終仲裁庭由4名歐洲籍仲裁員和長期居住歐洲的門薩構(gòu)成。
其中，德國籍沃爾夫魯姆法官為菲律賓方指定，其余4人均由時(shí)任國際海洋法法庭庭長、日本籍法官柳井俊二代為指定，包括門薩和法國籍的科特、荷蘭籍的松斯、波蘭籍的帕夫拉克。其中帕夫拉克是柳井未與中方協(xié)商代為指定的中方仲裁員代表。
專家表示，南海問題是一個(gè)由來已久的、區(qū)域性的、高政治敏感度的重點(diǎn)海域糾紛。但仲裁庭中不僅沒有亞洲籍仲裁員，而且從仲裁員背景看顯然缺乏對南海問題、亞洲復(fù)雜的地緣政治以及歷史與現(xiàn)實(shí)問題的充分了解。
“仲裁庭人員構(gòu)成代表性嚴(yán)重不足，無法實(shí)現(xiàn)全面、平衡，這使仲裁庭的公正性受到根本質(zhì)疑。”孔令杰表示，整個(gè)仲裁庭的組成人員普遍缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識，無法做到客觀、獨(dú)立的裁決。
破綻百出的所謂仲裁
然而，僅從最終確定的5人仲裁庭名單看，也有很多問題。
首先有必要了解一下仲裁庭的“操盤手”——
柳井俊二，他指定了本案大部分仲裁員。
據(jù)各項(xiàng)資料顯示，柳井俊二是日本資深外交官，也是日本右翼勢力的代表。柳井長年擔(dān)任安倍政府安保法制懇談會會長職務(wù)。這一職務(wù)的實(shí)質(zhì)就是安倍政府智囊團(tuán)的首席。其個(gè)人政治立場非常明確。
早在1990年海灣戰(zhàn)爭期間，任日本外務(wù)省條約局局長的柳井推動(dòng)通過了日《聯(lián)合國維和行動(dòng)協(xié)力法》，讓自衛(wèi)隊(duì)正式走向世界。
2013年8月4日，在仲裁庭組建剛滿1個(gè)月時(shí)，他以安保法制懇談會會長身份參與日本NHK《星期日討論》節(jié)目，并在節(jié)目中公開闡述政治立場，認(rèn)為“日本”的島嶼受到“威脅”，強(qiáng)調(diào)日本存在“敵人”，需要強(qiáng)化武力等多方面來“保障”日方安全。
2014年5月，正是柳井將要求“解禁集體自衛(wèi)權(quán)”的報(bào)告書交到日本首相安倍手中。柳井還曾于1999年任日本駐美大使，深得美方信任。
2001年10月，他因牽涉濫用外務(wù)省機(jī)密費(fèi)受到處分而丟官賠款，其“職業(yè)道德”亦令人懷疑。
專家表示，雖然根據(jù)《公約》國際海洋法法庭庭長在特定情形下有權(quán)組建特設(shè)仲裁庭，但其政治背景和明顯的政治傾向理應(yīng)構(gòu)成法定回避事由。
“由于日本與中國存在釣魚島爭端，柳井俊二別說兼顧考慮中方利益，就連保持起碼的客觀公正都不可能做到。”吳士存說。
另外，仲裁員當(dāng)中，除代中方指定的帕夫拉克外，其余4人均作為其他仲裁案的仲裁員出席。其中門薩（5起）和沃爾夫魯姆（3起）居多，門薩同時(shí)兼任三個(gè)仲裁庭首席仲裁員。
法律專家表示，這種充分參與的其他案件可能會產(chǎn)生嚴(yán)重影響，導(dǎo)致預(yù)設(shè)立場和預(yù)判結(jié)果的可能，一定程度上對仲裁庭的公正性造成減損。
以菲律賓指定的仲裁員沃爾夫魯姆為例，據(jù)查證，其曾在2010年12月至2015年3月仲裁的查戈斯群島案（毛里求斯訴英國）中擔(dān)任仲裁員。
沃爾夫魯姆在查戈斯群島案中，發(fā)表署名的聯(lián)名反對意見，明確否認(rèn)、批駁了英國的主張——案件涉及島嶼主權(quán)問題，故而仲裁庭不具有管轄權(quán)——認(rèn)為案件所涉主權(quán)問題不影響仲裁庭的管轄權(quán)。
此外，在“北極日出號”案（荷蘭訴俄羅斯）中，沃爾夫魯姆雖不是仲裁員，但與另一法官聯(lián)名發(fā)布單獨(dú)意見，強(qiáng)烈批評俄羅斯“不應(yīng)訴”。分析認(rèn)為，這也容易造成對“不應(yīng)訴”立場形成固有成見。
孔令杰表示，臨時(shí)仲裁庭仲裁員的背景有明顯瑕疵。如沃爾夫魯姆一直以來都比較激進(jìn)，在過往案例中熱衷于“造法”，即把海洋法公約上一些界定模糊的地方根據(jù)主觀認(rèn)識來完善補(bǔ)充。
仲裁庭人員構(gòu)成代表性不足等種種問題，在國際海洋法法庭也引發(fā)爭議。國際海洋法法庭前庭長、佛得角籍法官葉肅斯表示，他對4位仲裁員均來自歐洲深表關(guān)切。特立尼達(dá)和多巴哥籍法官盧次基曾在仲裁庭組成過程中致信柳井俊二，認(rèn)為中國是被迫陷入仲裁程序。俄羅斯籍法官戈利欽表示同情中方在本案中的立場。
國際海洋法法庭前法官圖爾克認(rèn)為，臨時(shí)仲裁庭來自歐洲的仲裁員明顯偏多。“南海爭端的本質(zhì)是領(lǐng)土主權(quán)爭端，不是單純的法律問題，任何將涉及領(lǐng)土主權(quán)爭端的政治問題包裝成法律問題的做法都是自欺欺人。”
更為不嚴(yán)肅的是，個(gè)別仲裁員和專家證人在審理過程中出爾反爾，竟然推翻自己以往長期堅(jiān)持的觀點(diǎn)。
在2015年11月關(guān)于實(shí)體問題的庭審中，菲律賓所請專家證人斯科菲爾德教授，一改以往其學(xué)術(shù)成果中稱太平島為“島”的說法，在本案中將其定性為“礁”。斯科菲爾德還曾撰文指出，南沙群島至少存在12個(gè)符合島嶼定義并可以主張專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的島嶼。然而在仲裁庭聽證時(shí)，他卻反口稱南沙群島沒有一個(gè)島礁可主張專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。
還有，荷蘭籍松斯教授曾長期主張，確定島礁的法律地位是海洋劃界密不可分的組成部分。但成為本案仲裁員后，這位教授一改過去的立場，反而認(rèn)為島礁法律地位的判定可以與海洋劃界問題脫鉤，從而為菲律賓惡意規(guī)避中方有關(guān)海洋劃界的排除性聲明背書。
