我提出中國古代法律漢唐間沒有改變法家老底、從而沒有儒家化的觀點后,贊成者有之,反對者亦有之。但最近讀了老朋友張少瑜教授幾篇研究古代兵家的大作,覺得他的觀點可以作為我國古代法家化觀點的佐證。 中國古代法律起源的具體途徑,一是“禮源于祭祀”;二是“刑起于兵”。前者是指“禮”作為一種法律規(guī)范,最初起源于原始祭祀活動中形成的禮儀規(guī)則,后者是指刑法最初起源于戰(zhàn)爭的軍法。在我看來,“禮”主要是調(diào)整氏族部落內(nèi)的規(guī)則,刑主要是調(diào)整沒有血緣關(guān)系的族外人員關(guān)系的規(guī)則。儒家思想主要是源于血緣關(guān)系的禮制的闡釋,法家思想主要是源于兵戎的刑法論述。所以,法家與兵家的關(guān)系十分密切,以致在許多時候,人們分不清誰是兵家,誰是法家。如《尉繚子》一半論治兵近于兵書,一半論治國則近于法家。因為兵家和法家大都是一身兩種角色,在內(nèi)理政,在外治兵,如吳起和商鞅。這使得兩家在許多問題上看法非常接近。
第一,“兩家”有共同的法治觀。法家主張以法治國,兵家主張以法治軍。兩者都主張法令要“布之于百姓”“法莫如一而固”“法不阿貴、繩不撓曲”,貫徹法令的手段是“信賞必罰”和“厚賞重罰”?？梢哉f,在依法治軍和治國問題上,兵法兩家完全相同。
第二,在樹立君主、將領(lǐng)權(quán)威上,兩家觀點基本一致。法家所言法治的中心是鞏固君權(quán),立法、執(zhí)法、司法權(quán)力均掌握于君主,君主具有絕對權(quán)威。商鞅提出“君尊而令行”,而要尊君,就要使其集權(quán),此即“權(quán)者君之所獨制”“權(quán)制斷于君則威”。慎到認為法治必須“民一于君、事斷于法”,君主“權(quán)重位尊”才能“令行禁止”。兵家的法治論則更是強調(diào)將領(lǐng)的中心地位,其法治完全服務(wù)于將領(lǐng)對士兵的指揮,士兵以服從命令為天職。
第三,兵家和法家兩家都重視“勢”(權(quán)勢)。兵家“勢”的本意指的是力與力的關(guān)系。在孫臏看來,勢是一種由高速運動產(chǎn)生的沖擊力,使靜止的物體形成一種不可阻擋的力量。法家將兵家之“勢”用于人與人的關(guān)系,慎到將君主的權(quán)勢比喻為飛龍和云霧,飛龍有云霧才能高飛,一旦云消霧散,飛龍也就成了地上的蚯蚓。
第四,兵家和法家兩家對“術(shù)”(權(quán)術(shù))的認識也完全一致。兵家在力與力的控制中講求技巧,將帥駕馭士兵需要一定的權(quán)術(shù)。兵家最早講“虛實”“詐”“詭道”“示形”“不動如山 侵掠如火”等。法家研究的是馭人之術(shù),即權(quán)術(shù),他們要解決的是由于君主專制而突出的君臣矛盾。申不害講的權(quán)術(shù)為“操契而賞其名”“藏于胸中示天下無為”,韓非講的權(quán)術(shù)是“藏于胸中,以偶眾端,潛御群臣”,這些權(quán)術(shù)里就包含了兵家那些用兵之術(shù),即:真真假假地迷惑人,從而使自己處于主動地位。在這方面,二者的思維方式是一樣的。
少瑜兄在《先秦兵家法律思想概要》(《法學(xué)研究》2000年第5期)中精辟地指出,與法家密不可分的兵家思想,對中國古代法律傳統(tǒng)產(chǎn)生了如下重要影響。
第一,促成中央集權(quán)君主專制。這和戰(zhàn)爭與軍隊組織有極為密切的關(guān)系。在兵家看來,國家組織實際就是軍隊組織的擴大,君主的權(quán)威則來自于軍隊中的將威。古代打天下的君主往往就是軍隊中主力部隊的將領(lǐng),如唐代的李世民,明朝的朱元璋,清朝的努爾哈赤等。
第二,法的工具性。法是君主或?qū)㈩I(lǐng)治國帶兵的工具,在軍隊中,法只是將軍治軍的一個工具,它只約束士兵和下屬,絕不約束將軍和上級,我們從來沒有見過軍法中有任何一個條文是管總司令的。反而各朝代軍令都有一條“違總帥一時之令斬”,只要違反了總司令的指令就可以殺頭。這與古代法典沒有一條是治君之罪一樣的。
第三,律(主要是刑律)和令(行政管理法)成了中國古代最主要的法律部門。這和軍隊的治理特點及軍隊影響新朝代是有密切關(guān)系的。行政管理是依層級進行的,這樣一種模式來自于軍隊,軍隊本身也是一級一級組織起來的。怎么把一群素不相識的人組織成有戰(zhàn)斗力的軍隊?靠層級組織。古代刑法中的連坐制來自軍中的連坐。連坐最初是在軍中實行的。最原始的連坐叫什伍連坐。同伍的士兵之間如有人不努力作戰(zhàn),不協(xié)同救援或是戰(zhàn)場逃跑的,同伍之人若不制止,就要一同問罪;若長官制止不力,就拿上一級長官來問罪。作戰(zhàn)期間,上一級官員有權(quán)力誅殺下一級士兵。為什么要追究連帶責任呢?因為作戰(zhàn)是一種共同行為,技術(shù)、戰(zhàn)術(shù)要協(xié)同,個人就不能自行其是。這些連坐的規(guī)定本身有些合理性,后來就推廣到了行政管理領(lǐng)域。
第四,軍法里的平等、公平、公開、公正觀念影響了國法。我國古代的法治最早都是在軍中實行的。例如,《史記》記載孫武在吳國用宮女練兵,“約束既布,乃設(shè)斧鉞,三令五申之”。“約束”就是軍中的紀律;要用斧鉞來保證它的實行,斧鉞就是軍中殺人的大斧;紀律還要公布,要宣傳,“三令五申之”。宮女們嘻嘻哈哈,孫武不顧吳王的請求,當時就把吳王寵愛的宮女拉出去斬了,并且說了一句話:“將在軍,君命有所不受”。法家在維護君權(quán)絕對權(quán)威的基礎(chǔ)上,也強調(diào)法的公平性,甚至主張除了君主,其他人法律面前一律平等,“王子犯法,庶民同罪”即源自商鞅變法對太子老師的處罰。
第五,中國古代法律不重程序法,此與軍法密切相關(guān)。軍法都很簡單,因為士兵的文化素質(zhì)都不高,太多太細的也記不住,把簡單幾條背熟了就行。再者,軍情萬變,執(zhí)法貴在快速及時,程序太細會耗時太多。而且,軍法是將軍治軍的工具,將軍的絕對權(quán)威不容有任何削弱,不可能設(shè)置一些約束將軍懲罰下級的程序內(nèi)容。
借鑒少瑜兄的上述研究成果,間附我的一些見解,最后得出我的結(jié)論:為什么中國古代法典不可能儒家化呢?這是因為儒家不會用兵,“慈不帶兵”,而法典的制作者和審定者卻大都是帶兵打仗出身的開國之君、之臣,天然地接近、喜愛兵家,進而也天然地會接近、喜愛與兵家同源的法家。這可以作為中國古代法典法家化的一個佐證吧!
（來源：法治日報——法制網(wǎng)；郝鐵川）
