【5】
網(wǎng)站出現(xiàn)違法廣告
按廣告法應(yīng)擔(dān)何種責(zé)任
記者：魏則西事件中，百度推送的武警二院的廣告內(nèi)容明顯違法。難道百度不承擔(dān)任何責(zé)任嗎？
趙占領(lǐng)：新廣告法第四十五條規(guī)定：“公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止”。
從這一規(guī)定可以看出，即使把“搜索推廣”認(rèn)定為廣告，也沒有明確把作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的搜索引擎企業(yè)視為廣告發(fā)布者，要求其承擔(dān)對于廣告內(nèi)容的審查義務(wù)，而是采取類似于侵權(quán)責(zé)任法“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)專條”的做法，要求其承擔(dān)注意義務(wù)，“明知或者應(yīng)知”存在違法廣告時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行制止。
【6】
如果屬于檢索服務(wù)
按侵權(quán)法應(yīng)擔(dān)何種責(zé)任
記者：如果不能把“搜索推廣”認(rèn)定為廣告，而是認(rèn)定為信息檢索服務(wù)，那么，按照侵權(quán)責(zé)任法，百度是否需要承擔(dān)法律責(zé)任？
趙占領(lǐng)：侵權(quán)責(zé)任法第三十六條(網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)專條)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的通知刪除規(guī)則，即“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。但是，該規(guī)則也有例外，即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。
記者：如何理解這里的“知道”？
趙占領(lǐng)：這里的“知道”實際上是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，而不是事先審查義務(wù)。
最高法院為了兼顧權(quán)益保護(hù)和信息自由傳播，在司法解釋中規(guī)定了判斷“知道”應(yīng)當(dāng)考慮的七種因素，其中之一是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力，以及所提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小”。
對于“搜索推廣”而言，搜索引擎企業(yè)對于“搜索推廣”的推廣用戶的身份和資質(zhì)一般會進(jìn)行審查，這是一種形式審查，而不是對推廣內(nèi)容的實質(zhì)審查，而且這種審查不是法定義務(wù)，而是搜索引擎企業(yè)為了規(guī)避風(fēng)險所主動采取的做法。
這種形式審查不同于注意義務(wù)，判斷注意義務(wù)時需要考慮搜索結(jié)果中信息海量的特點以及搜索結(jié)果的標(biāo)題和內(nèi)容摘要中是否存在明顯違法或者侵權(quán)信息。
記者：就魏則西事件而言，假如魏則西的父母起訴百度，要求百度對武警二院的推廣內(nèi)容承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，會有怎樣的結(jié)果？
趙占領(lǐng)：關(guān)鍵在于判斷百度是否盡到了注意義務(wù)，是否構(gòu)成“知道”，而不是百度有沒有盡到事先審查義務(wù)。結(jié)合以往要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的諸多司法案例以及搜索引擎的技術(shù)特點，我認(rèn)為法院判決認(rèn)為百度沒有盡到注意義務(wù)的可能性比較小。
【7】
科室外包
醫(yī)院和承包方的法律責(zé)任
記者：媒體報道武警二院將腫瘤生物中心外包，如果屬實，醫(yī)院違反了哪些規(guī)定？應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任？承包該科室的公司，應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任？
賈志恒：根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》規(guī)定，《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》不得偽造、涂改、出賣、轉(zhuǎn)讓、出借。違反該規(guī)定的，沒收非法所得，并可以處以5000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。
禁止醫(yī)療機構(gòu)將科室或房屋出租、承包給非本醫(yī)療機構(gòu)人員或者其他機構(gòu)，是有明確規(guī)定的。在下列法律文件中均有清晰表述。
2015年6月11日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于促進(jìn)社會辦醫(yī)加快發(fā)展的若干政策措施》。
2014年2月，國家衛(wèi)計委辦公廳、總后勤部衛(wèi)生部醫(yī)療管理局、武警部隊后勤部衛(wèi)生部等6家單位曾聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于做好進(jìn)一步整頓醫(yī)療秩序打擊非法行醫(yī)專項行動深入鞏固階段工作的通知》。2013年9月，曾聯(lián)合發(fā)文《進(jìn)一步整頓醫(yī)療秩序 打擊非法行醫(yī)專項行動方案》。
2005年國務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于開展打擊商業(yè)欺詐專項行動的通知》、衛(wèi)生部等七部委合發(fā)《打擊非法行醫(yī)專項行動方案》。
需要提示的是，對上述要求，解放軍衛(wèi)生部門和武警衛(wèi)生部門同步執(zhí)行。
武警二院將腫瘤生物中心外包如果屬實，醫(yī)院將會受到衛(wèi)生行政部門的行政處罰，對患者所遭受的經(jīng)濟損失應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。
承包科室的公司作為承包合同的另一個主體，對于患者所遭受的經(jīng)濟損失應(yīng)與醫(yī)院同樣承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。因其不具備執(zhí)業(yè)資格，涉嫌非法經(jīng)營。
記者：應(yīng)當(dāng)將誰列為被告，醫(yī)院還是承包公司？
劉曄：如果武警醫(yī)院對外并未明示該科室已被承包，且該科室的運營收入系醫(yī)院統(tǒng)一核算，然后與承包公司按比例分享利益、承擔(dān)風(fēng)險，因患者在訴前無法知道該科室已被承包的事實，只能以武警醫(yī)院為被告。
如果訴訟過程中，醫(yī)院亦不披露科室被承包的事實，則實體法上的責(zé)任也只能由醫(yī)院承擔(dān)。醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任后，再根據(jù)合同向承包公司追償。
假如訴訟過程中醫(yī)院披露承包事實，則可追加承包公司為共同被告。然后根據(jù)庭審查明的過失大小與關(guān)系，在實體法上或承擔(dān)連帶責(zé)任或承擔(dān)按份責(zé)任。
【8】
生物免疫療法
醫(yī)院和承包方的法律責(zé)任
記者：如果魏則西生前適用的“生物免疫療法”，目前僅被允許做臨床研究，不得收費，而武警二院收費了。那么，醫(yī)院和承包公司分別違反了哪些規(guī)定？對接受“生物免疫療法”治療的病人，醫(yī)院和承包方該分別承擔(dān)何種責(zé)任？是否會承擔(dān)刑事責(zé)任？
賈志恒：根據(jù)衛(wèi)生部關(guān)于印發(fā)《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法(試行)》的通知規(guī)定，涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究應(yīng)減輕或者免除受試者在受試過程中因受益而承擔(dān)的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。根據(jù)該規(guī)定，魏則西生前使用的“細(xì)胞免疫療法”過程中并沒有起到治療效果病情無好轉(zhuǎn)，即沒有受益，則不應(yīng)收取費用。
對于目前有已經(jīng)和正在治療(但沒死亡)的病人，醫(yī)院和承包方收取了高額的醫(yī)療費，兩者應(yīng)予相應(yīng)的民事賠償。至于是否構(gòu)成犯罪則需要司法機關(guān)予以認(rèn)定。
劉曄：患者在治療過程中花費的超過20萬元的包括醫(yī)療費在內(nèi)的經(jīng)濟損失。相關(guān)責(zé)任單位和責(zé)任人對患者實施的“生物免疫療法”既違反倫理規(guī)范，也違反法律、規(guī)章規(guī)定，更涉嫌欺詐，存在過失也符合違約，故經(jīng)濟損失應(yīng)當(dāng)賠償。至于是否還應(yīng)當(dāng)給予懲罰性賠償，就我個人意見，法律應(yīng)當(dāng)支持。不予懲罰性賠償，不足以遏制醫(yī)療亂象，不足以保護(hù)患者利益。
