受訪嘉賓：

　　張新寶 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

　　肖江平 北京大學(xué)法學(xué)院教授

　　劉 曄 上海市海上律師事務(wù)所律師　　賈志恒 北京市京都律師事務(wù)所律師

　　趙占領(lǐng) 中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)信用評(píng)價(jià)中心法律 　　　顧問

　　大學(xué)生魏則西患滑膜肉瘤于4月12日不幸去世。生前，3月30日，魏則西在知乎網(wǎng)上發(fā)布了自己求醫(yī)的經(jīng)歷，披露他是通過百度“搜索推廣”發(fā)現(xiàn)武警二院廣告并選擇其治療的。但在花掉20多萬元之后，武警二院的“生物免疫療法”沒能挽回他的生命。

　　五一放假期間，這一事件在微信群發(fā)酵。醫(yī)院科室外包、生物免疫療法不靠譜等信息被披露出來。輿情除了抨擊醫(yī)院違規(guī)、欺詐之外，也席卷了百度競(jìng)價(jià)排名模式。

　　百度隨即聲明：“如果調(diào)查結(jié)果證實(shí)武警二院有不當(dāng)行為，我們?nèi)χС謩t西家屬通過法律途徑維權(quán)。”

　　法律途徑維權(quán)，將涉及哪些法律問題？誰將擔(dān)責(zé)？承擔(dān)什么樣的責(zé)任？《法制日?qǐng)?bào)》記者采訪了多位業(yè)內(nèi)專家。

　　【1】

　　百度“搜索推廣”

　　法理上是不是廣告服務(wù)

　　記者：在魏則西事件中，百度是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任？

　　趙占領(lǐng)：關(guān)鍵在于對(duì)于“搜索推廣”如何定性，到底是信息檢索服務(wù)還是廣告服務(wù)。如果屬于廣告服務(wù)，則適用廣告法，然后判斷百度是否能被認(rèn)定為廣告發(fā)布者，進(jìn)而是否應(yīng)該審查廣告主的資質(zhì)和廣告內(nèi)容；如果屬于信息檢索服務(wù)，則適用侵權(quán)責(zé)任法的“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)專條”，判斷百度對(duì)于推廣商戶的虛假信息是否屬于“知道”。

　　記者：判斷是否為廣告，標(biāo)準(zhǔn)是什么？

　　趙占領(lǐng)：新廣告法從調(diào)整對(duì)象的角度間接地對(duì)商業(yè)廣告進(jìn)行了描述，即“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法”。

　　這就導(dǎo)致很多情況難以認(rèn)定是否屬于廣告，比如宣傳企業(yè)或其產(chǎn)品的軟文是不是廣告。一直存在爭(zhēng)議的“搜索推廣”更是如此。

　　記者：“搜索推廣”是不是廣告呢？

　　趙占領(lǐng)：“搜索推廣”與普通人通常所理解的廣告有所不同，其中最核心的地方在于，通過“搜索推廣”推廣的內(nèi)容，并非某一具體的商品或服務(wù)，而是自己的網(wǎng)站。實(shí)踐中，一些推廣用戶會(huì)選用與自己所經(jīng)營的產(chǎn)品毫無關(guān)聯(lián)的關(guān)鍵字來觸發(fā)推廣鏈接，引導(dǎo)用戶進(jìn)入其網(wǎng)站，并非直接宣傳其產(chǎn)品。這就導(dǎo)致很難依據(jù)廣告法來調(diào)整“搜索推廣”，認(rèn)定“搜索推廣”屬于廣告存在法律上的障礙。

　　【2】

　　“搜索推廣”收費(fèi)

　　能否據(jù)此認(rèn)定其為廣告

　　記者：有人將搜索結(jié)果分為自然搜索結(jié)果和人為競(jìng)價(jià)排名搜索結(jié)果。后者收費(fèi)了，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為廣告。收費(fèi)是認(rèn)定廣告的要件嗎？

　　肖江平：修訂前的廣告法對(duì)廣告的定義確實(shí)包括收費(fèi)要件，但修訂后的廣告法將其刪除了。

　　修訂前的第二條規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。”

　　新舊廣告法對(duì)廣告的定義，主要區(qū)別是刪除了“承擔(dān)費(fèi)用”。所以說，是否收費(fèi)，不是認(rèn)定是否為廣告的要件。

　　張新寶：人家拿錢，你給人家做宣傳，然后讓潛在的消費(fèi)者知道這個(gè)信息，這就是廣告。不可能登在報(bào)紙上就是，放在互聯(lián)網(wǎng)上就不是。誰出錢多了你就放在第一，這不也是在出錢買廣告嘛！所以不管業(yè)界同意不同意，我都認(rèn)為是廣告。

　　百度的競(jìng)價(jià)排名符合廣告法規(guī)定的廣告的一般特征，也符合人們從公理方面、常識(shí)方面對(duì)廣告的認(rèn)識(shí)。

　　我建議，通過這樣一個(gè)事件的契機(jī)，把競(jìng)價(jià)排名作為廣告，從行政管理上和企業(yè)經(jīng)驗(yàn)上形成共識(shí)，納入廣告法的監(jiān)管范疇。

　　記者：如果是廣告，能否認(rèn)定它就是虛假廣告？

　　張新寶：關(guān)鍵是看它在競(jìng)價(jià)排名中所列出的信息與事實(shí)是否相符。如果宣傳說武警二院是三甲醫(yī)院，它確實(shí)是三甲醫(yī)院；有治療某種癌癥的科室，有治療某種癌癥的醫(yī)療方法，確實(shí)有。那么，就不能說百度發(fā)布了虛假廣告。第二，要看百度是不是盡到了合理審查義務(wù)。如果廣告內(nèi)容十分專業(yè)，作為廣告發(fā)布者，它也沒有能力去進(jìn)行審查。也不能做這樣的要求。

　　【3】

　　關(guān)于“搜索推廣”

　　國內(nèi)法院有無判例

　　記者：工商部門一直沒有對(duì)此作出認(rèn)定。那么，司法實(shí)踐中是如何判決的？

　　趙占領(lǐng)：在司法層面，有關(guān)“搜索推廣”的案件非常多，截至目前至少有數(shù)百起。據(jù)了解，早期有部分判決認(rèn)為搜索引擎企業(yè)應(yīng)承擔(dān)類似廣告發(fā)布者的審核責(zé)任或注意義務(wù)，近期的案件，絕大多數(shù)生效判決傾向于認(rèn)為“搜索推廣”屬于搜索引擎企業(yè)提供的信息檢索服務(wù)，而非廣告服務(wù)。

　　值得注意的是，北京高院在總結(jié)北京法院系統(tǒng)以往所審理的涉及搜索推廣的大量案例后，在2016年4月頒布的《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》的第三十九條中明確確認(rèn)：“搜索引擎服務(wù)提供者提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)，屬于信息檢索服務(wù)”。

　　所以，至少目前而言，把“搜索推廣”認(rèn)定為廣告服務(wù)既缺少明確的法律依據(jù)，也與司法實(shí)踐的普遍做法相沖突。我認(rèn)為，這也是在魏則西事件中無法直接追究百度法律責(zé)任的根本原因。

　　【4】

　　“搜索推廣”性質(zhì)

　　國外判例如何認(rèn)定

　　記者：國外有類似判例嗎？

　　肖江平：美國與Google有關(guān)的案例中是涉及其直接參與藥品銷售構(gòu)成違法的問題。目前，在聯(lián)邦與州層面還沒有看到在網(wǎng)絡(luò)廣告中搜索引擎應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任的判例。

　　2013年2月，在Google公司的上訴中，澳大利亞聯(lián)邦高等法院推翻了聯(lián)邦全席法院的判決，認(rèn)為Google公司不存在誤導(dǎo)和欺騙行為。法院認(rèn)為Google公司沒有制造涉訴廣告鏈接中的“虛假陳述內(nèi)容＂。

　　從2003年開始，歐盟成員國法國境內(nèi)發(fā)生了3起與搜索引擎有關(guān)的付費(fèi)搜索結(jié)果排名案件，歐盟3起案件在法國國內(nèi)均上訴到法國最高法院，最高法院宣布中止審理，申請(qǐng)歐盟法院做出預(yù)先裁決。歐盟法院認(rèn)為，付費(fèi)搜索的付費(fèi)特征，并不影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商適用法律規(guī)定的免責(zé)條件，除非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)廣告內(nèi)容知情，或能夠控制廣告內(nèi)容。法院進(jìn)一步認(rèn)為，搜索引擎付費(fèi)搜索的一大特征就是信息的海量性，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，不可能控制客戶上傳的廣告內(nèi)容、關(guān)鍵詞等信息，也做不到對(duì)違法行為的知情。