是否構成實質相似

　　成為侵權判斷標準

　　中國傳媒大學文化產業(yè)管理學院法律系主任鄭寧認為，cosplay的表演者付出了一定的努力，他們的表演行為如果具有獨創(chuàng)性，那么也應該受到著作權法的保護，但是這并不影響他們的表演也是需要原著作權人事先授權的。如果cosplay只是非營利性的個人娛樂，那么構成合理使用，無需原著作權人同意，也無需支付費用，但需要表明原作者的姓名和作品的名稱。

　　“在著作權法第二十二條列舉的12種合理使用行為中，只有該條第一款第(一)項關于‘個人使用’的規(guī)定以及第(九)項關于‘免費表演’的規(guī)定可適用于cosplay合理使用的有關行為。”鄭寧說。

　　判斷cosplay是否構成著作權侵權，鄭寧認為，一個重要標準是cosplay形象與權利作品是否構成實質性近似，可以從妝容、服裝、表演形式以及是否使用了權利作品獨創(chuàng)性表達等多個方面進行考察。

　　“要區(qū)分哪些表達是動漫人物獨創(chuàng)的，哪些是公有領域中可以允許的自由表達。例如，在妝容方面，可以觀察模仿者的臉部特征是否完全被動漫人物的妝容所覆蓋，是否使用了動漫人物造型的實質性部分。同時也應當考慮cosplay表演的用途和比重，目前cosplay大多具有商業(yè)化的趨勢，大部分表演可能很難構成自娛自樂式的‘合理使用’。節(jié)目制作方、影視制作公司或者個體應該盡可能提前獲得授權，避免相關侵權問題產生。”鄭寧說。

　　在中國政法大學知識產權研究中心研究員趙占領看來，構成侵犯著作權的cosplay行為主要有兩個條件，一是“實質相似”，二是“接觸”。接觸是指只要作品權利人公開發(fā)表、公開傳播過作品，就認為被告在此前具備了接觸原作品的機會或者已實際接觸了原作品。侵犯著作權最核心的判斷是是否構成實質相似，即判斷原告作品的獨創(chuàng)性體現(xiàn)在什么地方，再看被告作品在原告作品體現(xiàn)獨創(chuàng)性的地方是否構成實質相似。

　　那么，cosplay具有哪些侵權風險？

　　對此，鄭寧說，第一是復制權侵權風險，未經著作權人許可，以營利等非正當目的在任何有形載體上“再現(xiàn)”作品的行為，構成著作權法第四十八條第(一)項規(guī)定的侵害復制權的行為。第二是表演權侵權風險，我國眾多商業(yè)性質的展會都傾向于把cosplay節(jié)目或比賽作為“保留節(jié)目”，在未經權利人同意的情況下，組織者很有可能構成侵害表演權的行為，具有承擔相應責任的法律風險。第三是改編權侵權風險，cosplay是對原作品內容還是角色的改編，在未經原作品著作權人的許可且出于非正當之目的，可能侵害原作品的改編權。