第一，要求私募基金管理人應(yīng)進(jìn)行注冊或登記。私募基金的運(yùn)行既要由管理人發(fā)起進(jìn)行資金募集，資金集中后又要由其進(jìn)行投資管理與操作，為此法律首先要求對這種基金的基金管理人按照規(guī)定的條件，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或基金行業(yè)協(xié)會申請注冊或登記，草案第一百條規(guī)定，“擔(dān)任非公開募集基金管理人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)注冊或者基金行業(yè)協(xié)會登記?！逼渲凶詰?yīng)當(dāng)按照規(guī)定的條件“向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)申請注冊”，申請時(shí)應(yīng)當(dāng)報(bào)送基金管理人的人員從業(yè)資質(zhì)、注冊資本、風(fēng)險(xiǎn)控制制度、信息報(bào)告安排等基本情況?；鸸芾砣四技馁Y金總額和基金份額持有人的人數(shù)低于規(guī)定數(shù)額的，豁免注冊，豁免注冊的基金管理人應(yīng)當(dāng)加入基金行業(yè)協(xié)會，履行登記手續(xù)，報(bào)送基本情況，實(shí)行自律管理。
第二，關(guān)于基金備案。與公募基金管理不同的是，草案對私募基金的監(jiān)管主要是監(jiān)管其管理機(jī)構(gòu)。但監(jiān)管私募基金的管理機(jī)構(gòu)必須具有相應(yīng)手段，這種手段要求，對于基金管理人設(shè)立與管理的私募基金進(jìn)行必要的備案，只有進(jìn)行備案，監(jiān)管機(jī)關(guān)方能知道它設(shè)立并管理了多少只基金，其基金的資金總額是多少以及基金的運(yùn)行情況，以此了解基金的，進(jìn)而對管理人進(jìn)行必要監(jiān)管，為此，草案第一百零七條第一款規(guī)定，非公開募集基金募集完畢，經(jīng)注冊、登記的基金管理人應(yīng)當(dāng)分別向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者基金行業(yè)協(xié)會備案。
第三，限定私募基金的投資對象。一般來說，對于私募基金的投資對象，法律不加以限制，但吸取美國等國家金融危機(jī)中私募基金風(fēng)險(xiǎn)過大，后加強(qiáng)監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合目前國內(nèi)股權(quán)投資中存在的體制摩擦以及基金納入法律的現(xiàn)實(shí)，草案對于私募基金的投資對象也進(jìn)行了必要的限定，即“非公開募集基金財(cái)產(chǎn)的證券投資，包括買賣或持有股票、債券，或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券及其衍生品種(第一百零七條第二款)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，私募基金的投資對象是比較寬泛的：首先是買賣或持有股票、債券，包括已上市和未上市的股票，當(dāng)然對于未上市股票應(yīng)限定為股份有限公司股票；其次是國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券及其衍生品種，也就是說，對于其他證券及其衍生品種要經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定后才能投資，這主要是為了根據(jù)證券市場的發(fā)展和改革的逐步深入而穩(wěn)步推進(jìn)，且為回避一些單位或人士的不同意見。
第四，建立私募基金合格投資者制度。私募基金的投資人不同于公募，由于這種投資追求較高的投資收益，同時(shí)具有較高風(fēng)險(xiǎn)，故對于這種投資人必須有較高的要求，即要求其一是對自己的投資行為具有較高的認(rèn)知能力，了解投資的風(fēng)險(xiǎn)；必須有較高的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，用于投資的資金必須達(dá)到規(guī)定的數(shù)額，而且除投入基金的財(cái)產(chǎn)外，家庭還有其他生活必須財(cái)產(chǎn)，不能因?yàn)閰⑴c投資而影響其基本的生活。為此，法律要求私募基金只能向合格的投資者募集資金，草案第一百零四條規(guī)定，非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，合格投資者累計(jì)不得超過二百人。
第五，要求私募基金的資金募集不得進(jìn)行公開宣傳。私募基金的資金只能向合格投資者募集，故這種募集不得進(jìn)行公開宣傳，以免社會公眾的參與。對此，草案第一百零五條規(guī)定，“非公開募集基金，不得向合格投資者之外的單位和自然人募集資金，不得向不特定對象宣傳推介，不得使用報(bào)刊、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體形式或者講座、報(bào)告會、分析會等方式?！?
第六，規(guī)范非公開募集基金的托管。根據(jù)我國法律，基金與一般信托的最重要區(qū)別之一，即基金的受托人必須分為管理人與托管人，他們分別設(shè)立，作為共同受托人，為信托人管理資產(chǎn)。而且在這種關(guān)系中，托管人還要對管理人的資產(chǎn)管理暨投資行為進(jìn)行必要的監(jiān)督。但在私募基金的運(yùn)營中，如果統(tǒng)一規(guī)定基金財(cái)產(chǎn)必須托管則可能產(chǎn)生一些問題，例如，這類基金有時(shí)為避免資金的閑置，合同往往規(guī)定當(dāng)項(xiàng)目未確定之前，投資者的資金可以不予集中。于此情況，強(qiáng)行規(guī)定必須將資金進(jìn)行托管則可能違背投資者意志。據(jù)此，草案第一百零八條規(guī)定，“除基金合同另有約定外，非公開募集基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管，”亦即對私募基金的資金在通常情況下必須進(jìn)行托管。但如果基金合同規(guī)定基金資金不予托管時(shí)，基金的資金也可以不進(jìn)行托管。
第七，規(guī)定基金合同的必備條款。在私募基金中，由于投資者對基金管理人及基金投資風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知程度比較高，故對于這種投資雙方的權(quán)利義務(wù)，法律沒有太多的要求，主要依靠當(dāng)事人雙方的約定。但對于這種約定又不能沒有一定的參照物，否則，約定可能繁簡無度、五花八門，為此，草案對于這種合同的一般內(nèi)容不作限定，但對于其必備條款則提出了一些基本要求，草案第一百零六條規(guī)定，非公開募集基金，應(yīng)當(dāng)制定并簽訂基金合同。
第八，對基金份額轉(zhuǎn)讓提出要求。私募基金不同于公募，由于法律對其投資人有特殊要求，為此對私募基金的投資人進(jìn)行基金份額的轉(zhuǎn)讓不能隨心所欲，對此，草案第一百零六條第二款規(guī)定，“基金份額持有人轉(zhuǎn)讓基金份額的，應(yīng)符合本法第一百零四條、第一百零五條的規(guī)定?！备鶕?jù)兩條規(guī)定，私募基金持有人的份額轉(zhuǎn)讓，一是轉(zhuǎn)讓對象必須是同樣的合格投資者；二是轉(zhuǎn)讓后的合格投資者人數(shù)仍不得超過二百人；三是受讓人受讓的金額不得低于規(guī)定限額；四是轉(zhuǎn)讓中不得使用報(bào)刊、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體形式或者講座、報(bào)告會、分析會等方式向不特定對象進(jìn)行宣傳推介。
第九，關(guān)于私募基金的信息披露。由于私募基金的投資人是合格的投資者，他們對于自己的行為有比較清楚的認(rèn)識，為此，對于這類投資者利益的保護(hù)主要是由他們自己負(fù)責(zé)，但法律對這種基金的管理人也不能完全放任，規(guī)定其可以不披露信息。由于其從事的仍是募集資金投資，故對這種行為仍需要進(jìn)行相關(guān)的信息披露，只不過這種信息披露的接受者不是社會公眾，而是基金的投資者和監(jiān)管機(jī)關(guān)，對于這種信息披露的對象、內(nèi)容、方法以及時(shí)間主要由基金合同來規(guī)定。
第十，明確管理公司符合要求的可發(fā)行公募產(chǎn)品?；鹗且环N投資方式，公募與私募基金除在資金募集與信息披露上有較大區(qū)別外，就投資操作而言并無太大差別，對基金管理人來說，當(dāng)其具備相關(guān)的投資管理經(jīng)驗(yàn)及相應(yīng)條件后，既可以做公募也可以做私募。對此，草案第一百一十一條規(guī)定，專門從事非公開募集基金管理業(yè)務(wù)的基金管理人，其股東、高級管理人員、經(jīng)營期限、管理的基金資產(chǎn)規(guī)模等符合規(guī)定條件的，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，可以從事公開募集基金管理業(yè)務(wù)。可以發(fā)行公募產(chǎn)品。(作者系前《基金法》起草小組組長)
