資金占用、違規(guī)擔(dān)保等歷來是資本市場頑疾。2006年出臺(tái)的《刑法修正案（六）》新增背信損害上市公司利益罪（簡稱“背信罪”），專門懲治上市公司董監(jiān)高和大股東的上述背信行為。但是，由于種種原因，該罪在實(shí)踐中陷入“落地難、爭議大、適用少”的窘境。
今年全國兩會(huì)期間，多位代表委員圍繞背信罪“落地難”現(xiàn)狀建言獻(xiàn)策，建議通過完善行政立法、刑事立法，出臺(tái)司法解釋和指導(dǎo)案例等方式，加大對(duì)上市公司“關(guān)鍵少數(shù)”背信行為的處罰力度，保護(hù)市場主體和投資者合法權(quán)益。
“隨著對(duì)背信行為執(zhí)法司法實(shí)踐增多，積累起的案例必將激發(fā)業(yè)界理論研究走向深入。”中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授趙志華對(duì)《證券日?qǐng)?bào)》記者表示，司法機(jī)關(guān)可逐步通過行政立法、刑事立法、司法解釋和指導(dǎo)案例等形式規(guī)范背信罪的理解與適用，不斷織就嚴(yán)密法網(wǎng)，將使得各種形式、程度的背信行為無所遁形。
四方面原因
導(dǎo)致背信罪“落地難”
據(jù)全國人大代表、河南證監(jiān)局局長牛雪峰介紹，2006年背信罪入刑以來，至今判決的僅有6件，另有10余件以該罪名立案偵查或提起公訴，但最終未確認(rèn)。
據(jù)記者梳理，判決案件中，鮮言案眾人熟知。除了操縱市場罪，鮮言還涉及背信罪。最高檢表示，“漢某公司系上市公司的并表子公司，鮮某將漢某公司資金轉(zhuǎn)入個(gè)人控制賬戶，相比直接轉(zhuǎn)移上市公司資金隱蔽性更強(qiáng)，由于相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)計(jì)入上市公司，最終仍然致使上市公司利益遭受重大損失。”
近年來，上市公司董監(jiān)高或大股東因涉嫌背信罪被立案調(diào)查的數(shù)量逐漸增多。如2月15日，ST中捷公告稱，公司原總經(jīng)理、法定代表人周海濤涉嫌背信損害上市公司利益罪被臺(tái)州市人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。但最終是否能以背信罪認(rèn)定，仍需時(shí)日。
綜合來看，業(yè)界認(rèn)為，背信罪“落地難”主要有四方面原因：
一是背信罪與挪用、侵占類犯罪難以區(qū)分適用。中國人民大學(xué)法學(xué)院教授時(shí)延安接受《證券日?qǐng)?bào)》記者采訪時(shí)表示，“針對(duì)公司、企業(yè)的犯罪，往往用貪污罪或職務(wù)侵占罪、挪用公款罪或挪用資金罪來處理，而背信罪并沒有作為主要的偵查和認(rèn)定的方向。簡單地說，公安司法工作人員可能未必習(xí)慣運(yùn)用該法條。”
趙志華亦認(rèn)為，從現(xiàn)實(shí)原因來看，背信罪與常見財(cái)產(chǎn)犯罪如挪用資金罪、職務(wù)侵占罪，特別是非法吸收公眾存款罪存在犯罪構(gòu)成要件上的相似性。偵查人員對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪已經(jīng)形成一套成熟完善的偵查辦理經(jīng)驗(yàn)，且在進(jìn)入訴訟程序后便于追贓，往往適用財(cái)產(chǎn)犯罪的罪名成為司法機(jī)關(guān)的首選。
二是缺乏量化標(biāo)準(zhǔn)，不好把握。牛雪峰表示，法律條文對(duì)該罪犯罪構(gòu)成要件的描述較為原則和主觀，造成認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確、主觀判斷空間大等問題。時(shí)延安認(rèn)為，該罪罪狀規(guī)定的一些要件比較原則，認(rèn)定不好把握。例如，“明顯不公平”的認(rèn)定，在較為復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境下就不好把握。
三是證據(jù)收集和認(rèn)定難。時(shí)延安表示，上市公司內(nèi)部治理復(fù)雜，如果內(nèi)部缺少明確的規(guī)章制度，“董監(jiān)高”的權(quán)限和職責(zé)存在模糊之處，因而判斷其是否違反忠誠義務(wù)、是否利用職務(wù)便利等比較困難。
四是刑事與行政之間銜接的缺失。趙志華認(rèn)為，2006年《刑法》規(guī)定的背信罪，與資本市場其他法律法規(guī)產(chǎn)生了不小的脫節(jié)。目前現(xiàn)有的司法解釋并未對(duì)“違背受托義務(wù)”有任何規(guī)定，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于背信行為也無從進(jìn)行行政認(rèn)定。刑事與行政之間銜接的缺失，或者說行政法律法規(guī)對(duì)于背信行為限制的缺失，也是本罪適用偏低的原因之一。
震懾上市公司“關(guān)鍵少數(shù)”
保護(hù)投資者合法權(quán)益
《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的意見》（簡稱《意見》）提出，“對(duì)資金占用、違規(guī)擔(dān)保等嚴(yán)重侵害上市公司利益的行為，要依法嚴(yán)肅清查追償，限期整改。”
為貫徹《意見》要求，加大對(duì)控股股東、實(shí)際控制人、董監(jiān)高等“關(guān)鍵少數(shù)”的追責(zé)力度，全國政協(xié)委員、廣東證監(jiān)局局長楊宗儒表示，建議立法司法機(jī)關(guān)會(huì)同證券監(jiān)管部門，加強(qiáng)研究，通過優(yōu)化完善刑事立法、出臺(tái)司法解釋等方式，加大相關(guān)領(lǐng)域的刑事打擊力度，保護(hù)市場主體和投資者的合法權(quán)益。
趙志華表示，用足用好行政處罰和刑事制裁等最終手段，不僅有益于投資人，也能幫助上市公司董監(jiān)高明確“底線與紅線”，并自我約束。在保護(hù)好來之不易的信任關(guān)系的基礎(chǔ)上，在銜接完善的“大資管”規(guī)制體系的基礎(chǔ)上，才能促進(jìn)資本市場長期健康發(fā)展。
為了更好地監(jiān)管、懲治背信行為，牛雪峰建議，打出行政規(guī)制和刑事規(guī)制“組合拳”，震懾上市公司“關(guān)鍵少數(shù)”，嚴(yán)懲“首惡”。
除了完善行政立法、刑事立法，業(yè)界認(rèn)為，出臺(tái)司法解釋或指導(dǎo)案例亦是當(dāng)下可行之法。
全國人大代表、深交所總經(jīng)理沙雁建議，在實(shí)踐基礎(chǔ)上出臺(tái)背信罪司法解釋，厘清背信罪的適用爭議、回應(yīng)實(shí)踐需求。首先，明確將控股股東、實(shí)際控制人、董監(jiān)高等關(guān)聯(lián)方的各種直接或者間接資金占用行為納入背信罪規(guī)制。其次，明確“重大損失”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
時(shí)延安亦表示，當(dāng)前背景下，由最高人民法院或最高人民檢察院出臺(tái)指導(dǎo)性案例或典型案例的方式，指導(dǎo)基層司法機(jī)關(guān)辦案是可行的。
趙志華認(rèn)為，需要從制定刑事司法解釋、推進(jìn)行政認(rèn)定、銜接完善的“大資管”規(guī)制體系的基礎(chǔ)入手，繼而明確背信罪的構(gòu)成要件和適用路徑。只有當(dāng)背信罪這一刑法規(guī)范與其他法律法規(guī)實(shí)現(xiàn)順暢、連貫的銜接時(shí)，針對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的法律規(guī)范體系才是有生命力的。推動(dòng)背信罪的適用，不僅僅是罰當(dāng)其罪、違法必究的期許，也是真正使得監(jiān)管行之有效的應(yīng)有之義。（證券日?qǐng)?bào)兩會(huì)報(bào)道組 吳曉璐）
